W poprzednich artykułach odniosłem się do zmian w prawie po wprowadzeniu ustawy o zarządcy sukcesyjnym i o tym, że dobre przepisy zostały zasłonięte przez złą komunikację. Omówiłem również spółki przez pryzmat księgowości – uproszczonej oraz pełnej. Mam nadzieję, że niektórym z czytelników pomoże to w wyborze optymalnej dla siebie formy prowadzonego biznesu. Dziś kilka słów o szczegółach, czyli o tym co, moim zdaniem, powinno się znaleźć „wewnątrz” spółki, co powinno zostać zapisane w jej umowie. Przedstawię również kilka instrumentów, o których warto pamiętać chcąc dobrze zabezpieczyć swój biznes, majątek oraz rodzinę – tak za życia, jak i na wypadek śmierci. Dotyczy to przedsiębiorców oraz osób nie prowadzących firmy. Przecież każdy z nas słyszał o słowie „zachowek”…
1. Umowa spółki – niezbędne zapisy
Umowa spółki kapitałowej (np. sp. z o.o.) czy osobowej (np. sp. jawna czy komandytowa) powinna zawierać przede wszystkim:
- firmę i siedzibę spółki;
- określenie wkładów wnoszonych przez każdego wspólnika i ich wartość (spółka osobowa) lub kapitału zakładowego i odniesienie do udziałów (spółka kapitałowa);,
- przedmiot działalności spółki;
- czas trwania spółki, jeżeli jest oznaczony.
I często takie umowy spółek spotykam – w umowie wpisane „to, co trzeba”, a nie „to, co powinno być”. Treść wielu umów jest podobna, mimo, że przedsiębiorstwa, których dotyczą działają w zupełnie innych branżach, różnią się także skalą prowadzonego biznesu, a także poziomem ryzyka. Różna może być również i przede wszystkim sytuacja wspólników – raz jest to małżeństwo, raz rodzeństwo, a często wspólnicy są osobami dla siebie obcymi. Mimo tylu różnic, wiele przedsiębiorstw ma umowę spółki bardzo podobną, wręcz taką samą. Tak samo niestety nieprzemyślaną, nieuwzględniającą otoczenia przedsiębiorcy, jego sytuacji rodzinnej, zagrożeń – nie tylko związanych z prowadzonym biznesem, ale również z osobą wspólnika. Bardzo często wspólnicy nie zakładają, że kiedyś umrą. Nie biorą pod uwagę faktu, że mogą się rozstać za życia i trzeba się będzie rozliczyć. Kwestia sprzedaży udziału spółki z o.o. czy ogółu praw i obowiązków spółki osobowej (np. jawnej) też jest najczęściej nieuregulowana – bo po co? Przecież jak założyliśmy spółkę to będziemy w niej trwali na wieki, w ciągłej zgodzie, bez komplikacji. Prawda?
Dziedziczenie
Bardzo często analizując umowę spółki nie natykam się na zapisy dotyczące dziedziczenia – jeśli brak ich w spółce z o.o. to akurat nie jest jakiś większy problem, gdyż zarówno udziały oraz prawa, które należały do zmarłego wspólnika, jak i wierzytelność o spłatę wartości udziałów, co do zasady, wchodzą w skład masy spadkowej i podlegają dziedziczeniu na zasadach ogólnych – nie trzeba tego w umowie spółki z o.o. zapisywać. Inaczej rzecz się ma w spółce cywilnej czy jawnej – zasadą jest, że śmierć wspólnika spółki dwuosobowej powoduje rozwiązanie spółki. Z wszelkimi konsekwencjami, takimi jak np. konieczność rozliczenia kredytów. Jeżeli jednak w umowie spółki znajdzie się zapis, że w razie śmierci wspólnika spółka ma istnieć nadal z jego spadkobiercami, spadkobiercy wstąpią do spółki z chwilą śmierci wspólnika.
Samo włączenie dziedziczenia w spółce nie rozwiązuje problemu. Rzadko kiedy wspólnicy zadają sobie pytanie – kto ma po mnie przejąć udział w spółce? Czy zaakceptuje go pozostały w spółce wspólnik/wspólnicy? Czy się dogadają? Czy moi spadkobiercy chcą działać w spółce? Są to pytania, które zawsze zadaję moim klientom. Wspólnicy jednej ze spółek (dziś już sp. z o.o. sp.k.) powiedzieli wprost – firma to my, nie nasze żony czy dzieci. Firma ma istnieć dopóty, dopóki jest co najmniej jeden z nas. Jeśli zabraknie nas obydwu – firma może przestać istnieć. I co zrobiliśmy? Włączyliśmy w umowie spółki dziedziczenie, wdrożyliśmy testamenty oraz zabezpieczyliśmy pieniądze na spłatę spadkobierców – sytuacja wygląda tak, że po śmierci jednego ze wspólników do spółki wejdzie tylko jego żona, a drugi wspólnik otrzyma z polisy krzyżowej wspólników pieniądze na jej spłatę. Wprowadzając w to miejsce np. swoją żonę czy dorosłe dziecko. Wilk syty i owca cała.
Gorzej sprawa się ma w sytuacji włączenia dziedziczenia, ale bez doprecyzowania kto ma objąć udziały. Może dojść do dziedziczenia np. przez żonę i niepełnoletnie dzieci, do gry włącza się wtedy sąd rodzinny i opiekuńczy. Z taką sytuacją spotykam się u wielu klientów, którzy są zadowoleni, gdyż „wszystko mają zrobione”. Wystarczy jednak zadać tylko kilka pytań i okazuje się, że tak naprawdę jest wiele do poprawienia. Ważne, żeby zrobić to za życia…
Spłata wychodzącego wspólnika
Spotkałem się niedawno z następującą sytuacją – wspólnicy spółki jawnej (brat z siostrą) po wielu latach wspólnej pracy postanowili się rozstać. Uznali, że nie są już w stanie razem prowadzić biznesu, dodatkowo sytuacja rodzinna jednego ze wspólników zmieniła się diametralnie (nowy partner, różnica wieku). Zgodnie z umową spółki wspólnik wychodzący złożył oświadczenie o wypowiedzeniu umowy spółki zgodnie z 6-miesięcznym okresem wypowiedzenia, jaki figurował w umowie. Pozostający w spółce wspólnik dowiedział się nagle, że musi spłacić siostrę. I zaczęła się walka o kwotę spłaty – zgodnie z art. 65. § 1 k.s.h. w przypadku wystąpienia wspólnika ze spółki wartość udziału kapitałowego wspólnika albo jego spadkobiercy oznacza się na podstawie osobnego bilansu, uwzględniającego wartość zbywczą majątku spółki. Wspólnik wychodzący zaproponował kwotę 5 mln zł, wspólnik pozostający w spółce – 0,5 mln zł. Wynikało to z różnych wycen – wychodzący ze spółki wspólnik twierdził, że spółka jest warta 10 mln zł, pozostający – że 1 mln zł. Doszło do konfliktu na gruncie brat-siostra. Sprawa znajdzie finał w sądzie. Czy taka sytuacja to rzadkość? Z mojej praktyki wiem, że nie. I że nawet dziś, kiedy między wspólnikami wszystko jest idealnie – warto się zabezpieczyć na przyszłość. Na zmianę optyki któregokolwiek ze wspólników albo ich żon/mężów/partnerów/rodzin. Dlatego większość moich klientów w umowie spółki (kapitałowej czy osobowej) ma zapisy mówiące o rozłożeniu w czasie spłaty wychodzącego wspólnika – zdecydowanie takie rozwiązanie poprawia płynność finansową spółki, którą opuścił jeden ze wspólników. Spłacać go można teraz np. z bieżących zysków, przez określony czas – np. 3 lata.
Równie istotnymi zapisami w umowach spółek są regulacje dotyczące prawa pierwszeństwa nabycia udziałów na rzecz pozostałych wspólników oraz prawa pierwokupu czy mówiące o zakazie konkurencji. Taki zapis proponuję równie często jak zabezpieczenie dziedziczenia czy spłaty wychodzącego wspólnika – przecież nie wiemy, co przyniesie przyszłość, jak nam się będzie układała współpraca ze wspólnikiem. A jeśli coś pójdzie nie tak i nie mając zakazu konkurencji wspólnik zacznie działać na własną rękę, stając się naszą konkurencją?
Na przykładzie kilku powyższych zapisów chciałem pokazać, że warto dobrze, pod siebie, skonstruować umowę spółki. Biorąc pod uwagę możliwie wiele scenariuszy. Pamiętajmy – umowy spółki nie zmienimy, kiedy jesteśmy w konflikcie ze wspólnikiem albo kiedy nas zabraknie. Warto zrobić to odpowiednio wcześniej.
2. Testament, darowizna, zachowek
Testament to wyłączenie kodeksowej drogi dziedziczenia, zadysponowanie swoim majątkiem na wypadek śmierci wbrew politykom (którzy tworzą prawo) według swojej woli. Według swojej świadomości. Niestety nie jest to popularne rozwiązanie – tylko ok. 10% Polaków zdecydowało się na testament . Przecież mamy czas, teraz są ważniejsze sprawy, nie rozmawiajmy w ogóle o śmierci, testament piszą tylko ludzie starzy i chorzy… Prawie każdy z moich klientów spisał swoją ostatnią wolę w formie testamentu. A nie obsługuje jedynie ludzi starszych czy schorowanych – wśród moich klientów są również 20-to czy 30-to latkowie. Po prostu mają większą świadomość ryzyk, jakie wiążą się ze śmiercią. Chcą pozostawić po sobie spokój, doprowadzić do szybszego, tańszego i bezkonfliktowego przejęcia majątku przez osobę wskazaną, niekoniecznie tą, która dziedziczyłaby zgodnie w ustawą.
Testament powinien mieć każdy, żyjący w związku partnerskim. Takie osoby zgodnie z prawem po sobie nie dziedziczą, testament im to zapewnia. Musimy w tym względzie wyprzedzać rządzących, trzeba brać sprawy w swoje ręce. Oczywiście w sytuacji dziedziczenia przez partnera/partnerkę powstanie podatek od spadku, może również wystąpić roszczenie o zachowek – dlatego warto pomyśleć o polisie na spłatę podatku czy zachowku. Warto pamiętać, iż pieniądze z polisy nie wchodzą w masę spadkową. Jeden z moich klientów zapisał cały majątek synowi, nie zostawiając nic córce. Również jej nie wydziedziczając – nie miał do tego podstaw. Po prostu uznał, że syn ma dostać nieruchomości i wszystko, co tworzy jego firmę, a córka pieniądze. Po spisaniu swojej woli w formie testamentu zawarł polisę, w której uposażył syna. Nie córkę. Mimo, że to córka miała otrzymać pieniądze. Dlaczego wypłatę z polisy miał dostać syn? Po to, żeby wypłacić siostrze zachowek (połowa tego, co należało jej się zgodnie z ustawą). A dlaczego pieniędzy tych nie dostała córka bezpośrednio, tylko przez syna? Bo gdyby je dostała i tak mogłaby się domagać spłaty zachowku (przez 5 lat od śmierci ojca). Pieniądze z polisy nie wchodzą do spadku…
Wyłączenie kodeksowej formy dziedziczenia odbywa się również m.in. poprzez przeniesienie własności nieruchomości umową darowizny, służebności mieszkania czy dożywocia.
Darowizna
Poprzez umowę darowizny, właściciel rzeczy (w naszym przypadku nieruchomości) nieodpłatnie, co istotne, przenosi (obdarowuje) własnością inną osobę. Ta musi darowiznę przyjąć – w przypadku nieruchomości oświadczenie o przyjęciu zarówno jak oświadczenie o darowaniu – musi mieć formę aktu notarialnego. Często spotykam się z darowizną mieszkania czy działki – z reguły z rodzica na dziecko, czasami również z rodzica na dziecko i jego małżonka (darowizna taka wchodzi w tym przypadku do majątku wspólnego małżonków). I tak, jak często się z takim rozporządzeniem majątku spotykam, tak często darczyńca i osoby obdarowane nie wiedzą, że darowizna ma wpływ na zachowek. Otóż, jeśli darowizna została dokonana na co najmniej 10 lat przed otwarciem spadku (śmiercią spadkodawcy), to nie uwzględnia się jej przy ustalaniu wysokości zachowku, a także obdarowany nie ponosi odpowiedzialności za roszczenie o uzupełnienie zachowku. Ale uwaga – powyższa zasada dotyczy tylko i wyłącznie osób niebędących spadkobiercami spadkodawcy. Czyli mogę podarować dom sąsiadowi, a jak mnie zabraknie po 10 latach od darowizny nikt już do sąsiada o zachowek wystąpić nie może. Gdybym jednak podarował ten sam do jednemu z dzieci i żył jeszcze 30 lat, następnie zmarł, to moje drugie dziecko, które nic nie dostało ma 5 lat, aby do obdarowanego wnieść roszczenie o zachowek.
Można się przed zachowkiem zabezpieczyć. A jak? Chociażby poprzez umowę służebności mieszkania.
Darowizna ze służebnością mieszkania
Różni się od zwykłej darowizny tym, że osoba uprawniona może korzystać w oznaczonym zakresie z nieruchomości obciążonej, czego nie daje zwykła darowizna mieszkania/domu. Zakres ustanowionej służebności mieszkania zależy od woli stron. Uprawniony może zajmować bądź całe mieszkanie/budynek bądź jego oznaczone pomieszczenia/pokoje. Najczęściej jednak ukształtowana jest jako prawo do dożywotniego, nieodpłatnego zamieszkiwania w lokalu mieszkalnym, a więc zajmowania oznaczonego (oznaczonych) pomieszczeń/pokoi w celu zaspokojenia potrzeb życiowych takich jak wypoczynek, sen, przyrządzanie jedzenia, itp. Co ważne, uprawniony z tytułu służebności, zawsze może korzystać z pomieszczeń i urządzeń przeznaczonych do wspólnego użytku mieszkańców budynku, tj. kuchni, łazienki, korytarza itp.
Poza samą umową zakres służebności mieszkania oraz sposób jej wykonywania określa się, uwzględniając osobiste potrzeby uprawnionego. Należy jednak pamiętać, że służebność powinna być wykonywana w taki sposób, żeby jak najmniej utrudniać korzystanie z nieruchomości innym osobom.
Wyobraźmy sobie sytuację, że przyszły spadkodawca przekazuje mieszkanie/dom w darowiźnie na rzecz swojego potencjalnego spadkobiercy (jednego z dzieci, drugi nie dostał nic), lecz nadal w nim mieszka na podstawie dożywotniej służebności mieszkania ustanowionej w umowie darowizny.
Co z zachowkiem? Czy przysługuje tak jak w przypadku zwykłej darowizny mieszkania/domu? Oczywiście, wartość uczynionej darowizny (mieszkania/domu) będzie brana pod uwagę przy ustalaniu wysokości należnego zachowku.
Musimy jednak pamiętać, że obciążenie nieruchomości prawem dożywotniej służebności mieszkania obniża jej wartość, a zatem ma bezpośredni wpływ na wysokość zachowku. Nieruchomość obciążona służebnością jest mniej warta, niż nieruchomość bez obciążeń, a wartość służebności powinien oszacować biegły.
Jest jeszcze lepsze rozwiązanie niż służebność mieszkania, aby nie płacić zachowku. To darowizna z umową dożywocia.
Darowizna z umową dożywocia
Umowa dożywocia jest najlepszym sposobem, żeby uchronić się przez wypłatą ewentualnego zachowku.
Według art. 908 § 1 Kodeksu cywilnego: „jeżeli w zamian za przeniesienie własności nieruchomości nabywca zobowiązał się zapewnić zbywcy dożywotnie utrzymanie (umowa o dożywocie), powinien on, w braku odmiennej umowy, przyjąć zbywcę jako domownika, dostarczać mu wyżywienia, ubrania, mieszkania, światła i opału, zapewnić mu odpowiednią pomoc i pielęgnowanie w chorobie oraz sprawić mu własnym kosztem pogrzeb odpowiadający zwyczajom miejscowym”.
Umowa dożywocia nie jest bezpłatnym przysporzeniem (darowizną) i dlatego, jeżeli zostanie zawarta, np. pominięte rodzeństwo nie będzie mogło żądać zachowku od wartości nieruchomości zbytej na rzecz jednego z dzieci tą umową (tak stałoby się w przypadku darowizny czy dziedziczenia testamentowego).
Wartości nieruchomości przeniesionej przez spadkodawcę na nabywcę w zamian za dożywotnie utrzymanie, tj. wykonywanie umowy dożywocia, nie dolicza się do substratu zachowku.
Zawarcie umowy dożywocia jest najlepszym sposobem na uniknięcie zapłaty zachowku, zdecydowanie lepszym niż umowa darowizny ze służebnością mieszkania, co niestety jest często mylone. Całkiem niedawno zostałem poproszony o pomoc przez klienta, który otrzymał dom od ojca, niedługo przed śmiercią. Niestety – ktoś poradził dokonanie darowizny ze służebnością mieszkania, a nie z umową dożywocia. I dziś mój klient ma problem, musi spłacać siostrę, która co prawda chorym ojcem się nie opiekowała, ale wynajęła prawnika i walczy teraz z bratem…
Pamiętajmy – żyjąc i będąc w zgodzie ze wspólnikami i rodziną możemy poukładać sprawy prywatne oraz firmowe zdecydowanie lepiej, niż ktoś zrobi to za nas, kiedy nas już zabraknie.
Jednoosobowa działalność gospodarcza – przed i po 25 listopada 2018 roku
Spółka z uproszczoną księgowością – jaką wybrać? Okiem praktyka
Spółka z pełną księgowością – jaką wybrać? Okiem praktyka
Masz pytania? Chcesz dowiedzieć się więcej? Chcesz poukładać swoje sprawy prywatne i firmowe? Zachęcam do kontaktu, podzielę się swoim doświadczeniem.
Autorem materiału jest Wojciech Łągiewka - prawnik sukcesyjny, praktyk, od lat specjalizujący się w działaniach przekształceniowych, regulacji spraw spadkowych, zabezpieczeniach finansowych. Współpracuje z izbami gospodarczymi, izbami lekarskimi, kancelariami doradców podatkowych. Jeśli chcesz skontaktować się z Wojciechem wyślij e-mail na adres wojciech.lagiewka@protecta.pl.